困局经济学-第12部分
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原则上，穿透式许可协议为上游专利持有人和下游药品开发企业都带来了好处。研究人员可以凭借有限的资金使用受专利保护的研究工具，只有当研究产生有价值的结果时，才需要付钱。上游专利持有人也宁愿有机会获取下游产品的巨额回报，而不是只拿一笔有限的提前许可费。这是好的一面。不利的一面则是，倘若上游专利持有人太多，对潜在的下游产品提出不一致的要求，穿透式许可协议就有可能造成反公地悲剧。47
穿透式许可协议的失控威胁引发了公开和私下的反响。美国国立卫生研究院修改了许可方针，使之有利于学术（非商业）研究。我的合著人丽贝卡·艾森伯格参与了一部分修订指导工作。该方针指出，卫生研究院赞助的基因研究工具可在大范围内供各方研究人员使用。48 大学普遍采用了卫生研究院的方法，对自身和其他非商业机构例行保留“研究免责权”。49 实际上，研究机构通过不断地颁发许可，创造出了有限的特许免费地带。2001年，连同国立卫生研究院的改革，美国、欧洲和日本的专利局做出决定，DNA研究工具专利上的特定权利要求，不应当“穿透”至最终开发的药品上。法院判决进一步深化了此项政策调整，但仅限于专利要求本身；至于各方在私下协商许可时提出繁复的契约式规定，并不在限制之列。
从企业层面来看，许可惯例也有所改变。有时候，专利持有人宁愿将专利白白搁着，专门用来阻止竞争对手开发更好的药品。通常而言，持有人无非是为了一个钱字。而要赚钱，他们必须提供合理的许可条件，比如，专利持有人或许会根据其他必须用到的研究工具数量，调整许可费。特许费总额的上限，务必处在可控制的水平（如净销售额的百分之几）。要征求许可的工具越多，每项许可的费率就必须向下调整，以使总额维持在上限以内。如今，在公司起草许可协议时，有大把此类“反堆栈”（antistacking）合同条款可供使用。50 不管你信不信，“样板”法律文书的实用性和普遍采用，在规避困局方面带来了意义深远的影响。
总之，社会在预防幻影收费站困局上取得了一定程度的进步。当然，要衡量残存的无形成本并不容易。产品开发领域到处都是商业机密。倘若某种重要产品指日可待，下游产品开发企业大概会迫切地与上游专利持有人达成协议。倘若成功把握不大，或者预期商业价值不高（哪怕人道主义价值大），各方面说不定都会谈崩。一位观察家说，困局的潜在成本仍然很高，“尤其是在基因治疗领域，因为如今最有希望的技术进步主要集中在一些少见的基因疾病上，这些病症的市场很小。”51
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是过渡还是悲剧（1）
生物医学困局能得到解决，还是会越变越糟糕？随着许可转让方和接受方的经验增多，帮助所有者和使用者达成协议的机构逐渐出现，因上游专利权激增导致的威胁似乎得到了一定的遏制。倘若耽搁了疾病的诊治，换来上游研究得到合理报酬，保证了其长期的生存能力，短期成本也算是物有所值。产权对产品研发造成的阻碍或许只是过渡现象，而不是一种持久的悲剧。
另一方面，你难道敢对饱受疾病折磨的患者说，其实他们的病本该治得好吗？不加批判地顺应市场的力量，问题有三。52 首先，高昂的议价成本有可能成为有效整合知识产权的持久障碍。议价成本出现在研发阶段初期，正是潜在收益最不确定的时候。由于这些权利难以估价，也就难以提出标准的授权方案。面对这种精明的买卖，研究机构竞争力有限。其次，上游生物医学知识产权属于大量不同的公共或私人所有者。53 有时候，所有者多元化，能使交易及早完成（“你分荣誉我拿钱”），但互相冲突的议程却会阻碍协议的顺利实现，尤其是对那些完全仰仗授权专利包获利的小型生物技术公司而言。最后，野心和敌意往往会给看似简单明了的谈判造成妨碍。想想前面说的飞机专利权之战吧：威尔伯·莱特至死都在跟格伦·柯蒂斯打官司，这场战斗没有赢家。从专利官司的漫长历史来看，要是两个或两个以上的专利所有人都希望控制市场，讨价还价成不了事。
反公有资源之战的三大里程碑
为跳出困局的纯理论研究，大量研究员在过去10年间致力于更具体地解答“是悲剧还是过渡”的问题。54 然而，就在人们围绕反公有资源威胁的悲剧争论不休之时，司法和政治之战已经追上了学术研究。国会着手大幅度修改专利法。55 高科技支柱产业纷纷意识到反公有资源对其利润底线造成的威胁，下定决心削减这方面的成本。诚如一位评论员所说：
英特尔、微软、IBM、苹果以及其他诸多公司日益发现，国家的专利制度变成了一块遍布危险的雷区，它们开始想办法限制小型专利持有人和专利“倒爷”（购买成百上千项专利用于牟利的投机者）的势力……反对大企业的是一小撮姿态鲜明的投资人……（他们）跟制药行业站在同一阵线，素有依靠强大版权制度保护的传统。如今战线已经拉开，怎样才能最好地保护创新，是立法者迫切需要解决的问题。56
在政治辩论中，有三大困局经济研究最具影响力。57 改革倡议者经常引用它们的结论；反对者则声称潜在数据并不能作为立法的正当理由。58 公允地说，这三项研究对技术创新中的困局表现出了真诚的关注，而且也确有道理，只是基础的实证发现尚欠缺力度。
这三项报告均认为，应提高获得专利的门槛。第一份报告是《推动创新：竞争、专利法与政策的恰当权衡》，联邦贸易委员会和司法部采访了300多位学术界和高科技产业代表。来自各行各业的受访者（从生物医学到软件界）尽管对反公有资源威胁的意见有所分歧，但这份出自2003年的报告仍得出结论：“生物技术科技专利创造了反公有资源，有害跟进创新。”联邦贸易委员会建议，有必要提高最初获得专利以及其后维持专利的难度。59 第二份报告是2004年发表的《21世纪的专利制度》，国家科学院对联邦贸易委员会的研究工作做了检验，发现专利质量有恶化之嫌，并提出了与前者同样的建议。60 最后，国家研究委员会2006年发表的研究报告《获取基因组和蛋白质研究带来的好处》，对生物技术专利进行了专门考察。和前两者一样，这份报告也得出结论：专利的标准应当提高。 。。
是过渡还是悲剧（2）
上述报告公布后，最高法院做出了一系列裁决，开始控制地方各级法院对专利保护过度宽泛的司法解释。例如，最高法院提高了“显著性”的认定标准（这是一个法律手法，提高了获得专利的难度），不再为专利持有人用结业禁令威胁其他创新人士的做法大开方便之门。61 当然，就减少困局以及影响国会改革这两方面的作用来看，现在评价这些案例还为时过早。
学术研究是怎么做的
实证辩论有两个截然不同的方面：对学术研究的威胁，以及对商业药品开发的威胁。在国家科学院和国家研究委员会任委员的社会科学家约翰·沃尔什及其同事着手对科学家进行调查，评估专利困局的危险性。沃尔什的第一份研究发表于2003年，指出学术界的科学家是靠法外行事勉力为生的：“大学的研究人员在研究过程中，一贯无视知识产权。”62 所有政府实验室的受访者都说，他们对知识产权法不屑一顾，1/3的产业研究人员说，他们偶尔会在未得许可的情况下使用受专利保护的研究工具。63 遵守法律可不容易。比如，为了弄清校园实验实里使用的知识产权，爱荷华大学被迫联系了71家实体，在背景调查上花了上万美元。64
这种情况对药品发明来说可不妙。学术实验室或许可以容忍一项研究暂时调用“非法科学”，但这样做不确定性高，而且有风险。65 归根结底，一套把研究人员变成盗版专家的产权制度，具有极强的腐蚀性。要是研究结果会暴露自己侵犯了他人的专利，科学家有可能不愿将之发表，从而窒息开放的学术交流，人人都觉得脆弱、不确定。诚实和正直在科学发现的每一阶段都很重要；专利权里遍布的欺骗和机密破坏了公开的质询。倘若新发现秘而不宣，创新的循环就中断了。整个趋势是专利越多，机密越多，协作越少，发明药品所需信息积累得越少。66
沃尔什的第二份研究发表于2005年（与另一组同事合作完成），更深入地调查了学术界生物医学研究人员的情况。67 他们发现，29％新近生效的材料使用转让协议都附有穿透性条款，16％做了版税规定，26％包含出版限制。在涉及有众多商业利益的领域，30％接受调查的研究人员说，他们曾要求获得最新的生物研究资料，但没有收到。68
有商业用途的诊断测试愈发受到限制，研究人员很容易放弃涉嫌侵权的研究。尽管从另一方面来看，绝大多数受访者仍然否认专利丛林和分散所有权会延误疾病治疗。
我们应当如何解释这些调查结果呢？沃尔什和第二组合作的同事们指明了一条方向。他们的结论是：“要说有关产权的例行谈判陷入了绝境，这方面的证据并不充分。不过，根据我们的观察，研究工具专利带来了一系列的社会成本，并施加了一定的使用限制。”69 受访者承认授权或材料使用转让谈判很耗时间，但认为它不会对工作进度造成影响。沃尔什指出，受访者会采用各种独特的解决办法：绕开棘手的专利继续搞研究，把更多研究外包到海外的实验室，对知识产权搞盗版，甚至打官司。
基于这些发现，反对专利改革的人，其中包括沃尔什小组的部分成员，建议政府采取相对袖手旁观的做法。70 这个想法不成熟得叫我吃惊：研究人员注意到，沃尔什小组的部分采访协议存在设计问题。71 此外，我不相信美国的创新政策应当依靠盗版，或是把研究工作外包到专利制度更合理的国家去（况且，随着美国贸易谈判代表施加的压力越来越大，这种做法也越来越受限制了）。 电子书 分享网站
是过渡还是悲剧（3）
更根本的问题在于，受访的科学家不可能揭示出系统化的困局。72 他们兴许会单纯地回避拥堵的领域。倘若说良好的研究目标足够多，倒也不是什么太坏的结果，可我怀疑，许多疾病都存在这种情况。73 调查无法揭示潜在困局的另一个原因在于，学术界科学家往往以为专利法具有普遍适用的研究免责权。其实并没有。2002年，联邦上诉法院做出裁决，不存在此种豁免权。74 这或许错误地阐释了国会当初撰写专利法时的意图，但就目前而言，法律总归是法律。国立卫生研究院新近鼓励授权者开放的研究免责权，只针对联邦资助的部分研究发明。不管怎么说，大学科学家大量侵权却又未遭控告，原因如下：商业专利持有人不愿破坏与学术界的关系�
