公司法理解与运作-第7部分

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规定是为避免影响公司的正常营业或拿公司的财产为个人冒风险，为个人谋私利，防止造成公司资产的流失或被个人侵吞。因此，董事、经理对公司资产的运用，必须把公司和股东的利益放在第一位，否则要承担责任。《公司法》第214条规定：“董事、经理挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的，责令退还公司的资金，由公司给予处分，将其所得收入归公司所有。构成犯罪的，依法追究刑事责任。董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”
　　此外，《公司法》第61条规定：董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职的公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。这是对董事、经理不得竞业的要求。即，他们不得为了自身利益而与公司的业务相竞争，不得篡夺公司的营业机会，不得与公司内的机构做买卖，抢夺公司应得的利益。禁止竞业的内容在各国的公司法中都有所规定，以防止董事、经理倚仗职位和对公司内部情况的了解，以权谋私，损害公司的利益。一旦发现有竞业行为，非法所得应收归公司所有并进行制裁。因此，《公司法》第215条规定：“董事、经理、违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。”
　　10．国有独资公司及其特征
　　国有独资公司是中国公司法特别规定的一种有限责任公司。《公司法》第64条第1款规定：“本法所称国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。”
　　根据《公司法》的规定，国有独资公司的特征可以概括如下：（1）国有独资公司只有一个股东，即国家；（2）国有独资公司是有限责任公司；（3）国有独资公司的实际管理权由国家授权的投资机构或国家授权的部门单独行使；（4）国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司，应当采取国有独资公司形式（《公司法》第64条第2款）。
　　可见，国有投资公司是根据中国实际情况，在全民所有制企业转换经营机制情况下，引导企业走现代企业制度道路而设立的一种公司类型。对国有企业改建为公司，《公司法》第21条作了特别规定，即《公司法》施行前已设立的国有企业，符合《公司法》规定设立有限责任公司条件的，单一投资主体，可以改建为国有独资的有限公司；多个投资主体的，可以改建为规范的有限责任公司（即由2个以上50个以下股东共同出资设立的）。国有企业改建为公司的实施步骤和具体办法，由国务院另行规定。
　　11．国有独资公司的章程及资产管理规定
　　国有独资公司由国家授权的投资机构或部门单独设立。国有独资公司须制定公司章程。《公司法》第65条规定：“国有独资公司的公司章程由国家授权投资的机构或者国家授权的部门依照本法制定，或者由董事会制订，报国家授权投资的机构或者国家授权的部门批准。”
　　国家是国有独资公司的财产所有者，但它并不亲自进行管理，而由授权机构或部门对其财产实施监督管理，而且，对处于优势地位，经济效益良好的国有独资公司，可以授权行使资产所有者的权利。国家授权投资的机构或者国家授权的部门不仅对国有资产拥有管理权，对国有独资公司资产的转让还拥有审批权。《公司法》对这些问题有专门的规定：《公司法》第67条：“国家授权投资的机构或者国家授权的部门依照法律、行政法规的规定，对国有独资公司的国有资产实施监督管理。”
　　《公司法》第71条：“国有独资公司的资产转让，依照法律、行政法规的规定，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门办理审批和财产权转移手续。”
　　《公司法》第72条：“经营管理制度健全、经营状况较好的大型国有独资公司，可以由国务院授权行使资产所有者的权利。”
　　因此，国有独资公司的设立是国有财产所有权与经营权分离以获得最大效益的重要形式，是把企业推向市场，适应市场经济要求的一种手段。
　　12．国有独资公司的组织机构由于国有独资公司是有限责任公司的一种特殊形式，其组织机构的设置与一般的有限责任公司有所不同。《公司法》明确规定：国有独资公司不设股东会，因为股东只有一人即国家；须设立董事会，并且由国家授权机构或部门委派人员和职工代表共同组成；设立经理，实行聘任制；但没有明确规定是否应设立监事会或监事。具体规定如下：《公司法》第66条：“国有独资公司不设股东会，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门，授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券，必须由国家授权投资的机构或国家授权的部门决定。”
　　《公司法》第68条规定，国有独资公司设立董事会，依照有限责任公司董事会职权条款及国有独资公司的有关规定行使职权。董事会每届任期为3年。公司董事会成员为3人至9人，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门按照董事会的任期委派或者更换。
　　董事会成员中应当有公司职工代表。董事会的职工代表由公司职工民主选举产生。董事会设董事长1人，可以视需要设副董事长。董事长、副董事长，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门从董事会成员中指定。董事长为公司的法定代表人。
　　《公司法》第69条规定：“国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理依照本法第50条（即有限责任公司经理的职权条款）规定行使职权。经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，董事会成员可以兼任经理。”
　　《公司法》第70条规定：国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理不得随意兼任，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。这一规定源于有限责任公司的原则、以防止以权谋私，更重要在于保证公司的领导人员更集中精力搞好公司的经营，促进公司的迅速发展。
　　从《公司法》对国有投资公司的规定，可见看出，国家授权投资的机构或者国家授权的部门实质上是作为国家的代理人对国有资产的使用和转让行使控制权、决定权。
　　三、股份有限公司的设立和组织机构
　　1．股份有限公司及其特征
　　股份有限公司，是西方规模最大的公司企业，绝大多数跨国公司都采取这种形式。
　　在英国称为pany　linited　by　shares，在美国称为share　corporation，在西欧称为public　
　　pa－ny。这是由一定数量的股东所组成，全部资本划分为等额股份，股份以股票形式公开发行并可以自由转让，股东以其所认购的股份对公司债务承担责任的公司。
　　股份有限公司的法律特征为：（1）是典型的资合公司。股份有限公司通过资本集中来扩大资本和扩大再生产，绝大多数公司股份的拥有者并不直接参与公司的经营管理，他们以投入的股份享受权利承担义务，往往要求以现金、实物出资而不能以信用或劳务出资，这一点与有限责任公司相同。在股份有限公司中，股东间以资本为中心而非个人之间的相互信用为中心，只要是股票的合法持有者便是股东，股东的权利从股票上得到一定体现并随着股票的转让发生转移。
　　（2）是典型的营利社团法人。对于股份有限公司，各国法律无不规定为法人，其设立要求严格，组织完备，公司的所有权和经营权完全分离，最具法人条件，由于在社会上公开募资，资金雄厚，竞争力强。在公司中，股东的个人财产与公司的财产相分离，只有公司才以公司本身的全部资产对公司的债务负责。
　　（3）要达到法定人数要求。由于股份有限公司面向社会募集资金，一般说来，只要愿意支付股金，何时何地任何人都可以获得股票而成为股东。法律对股东人数一般也无特殊限制，但为区别于有限责任公司，人数上作最低限制要求。如德国规定5人以上，法国、英国规定7人以上，美国各州规定不一，但最少人数也要求在3人以上。因为股东人数太少，无法体现股份有限公司广泛集资的特色，也难以形成极大股本，庞大的规模经营。
　　（4）各股东承担有限责任。股份有限公司的每个股东的基本义务是以其所认购的股份金额为限，对公司承担有限责任，公司以其全部资产对外承担责任，这种责任也是有限的。
　　（5）总资本均分等额，股票是股份的表现形式。股份有限公司的全部资本以一定标准分成等额的股份，每一股份所代表的资金额是相同的。股份是法律上的计量单位又是股东地位的象征，是股东权利的凭证更是公司向股东分派红利的数量依据。每股金额一样，使得股票的发行更多便利、有序，避免了混乱。
　　（6）其股票可以在社会上公开出售并自由转让。股份有限公司的股票主要通过证券交易所或金融机构发行、流通。公司的帐目必须公开，使股东可以了解公司的生产经营情况。股东可以自由地购买和转让股票，一般不受限制。
　　马克思说：“假如必须等待积累去使某些单个资本增长到能够修建铁路的时候，那末恐怕直到今天世界上还没有铁路。但是，集中通过股份公司转瞬之间就把这件事完成了”（《马克思恩格斯全集》第23卷，第688页。）股份有限公司能在短期内募集巨额资本，使企业扩大再生产的规模不再受企业本身积累的限制，并且具有很强的竞争力，股东人数众多，分散风险，股份等额，使社会上各阶层人士均可成为股东，具社会性，影响面大，可调和一定的劳资关系，方便食利族（有巨额财产而无经营企业才能的资产所有者）获利，同时股票的自由转让和营业状况的公开，使投资者容易了解情况，作出选择。股份有限公司正是以其无法比拟的优势，成为许多国际大垄断企业的主要形式，深刻影响着这些国家内部的政治、经济和社会生活。
　　从17世纪开始，股份有限公司出现，随着时间的推移，资本主义国家的公司法不断出台、修改、补充，通过对公司重要事项如设立、组织机构、公司章程等内容的严格规定，使公司立法的发展符合时代与经济的要求。
　　2．股份有限公司的设立条件
　　股份有限公司的设立，是指创办股份有限公司所进行的一系列法律行为，包括设立的机关、条件、方式、程序以及发起人的责任等。只有依照有关的法律规定实施法律行为，设立的股份有限公司才有效。无论从设立条件还是从设立方式或设立程序上说，股份有限公司的设立主要比有限责任公司严格、复杂。