法律的经济分析-第38部分
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植至离铁轨75英尺处。但由于铁路将被认定为过失而农民没有连带过关责任，所以农民就不会注意，结果亚麻仍将受到破坏。如果铁路知道这些情况，那么它就不得不安装火花制止装置。如果农民试图将其亚麻种植在紧靠铁轨的地方，这一分析同样也适用于他。铁路不会去购置能防止亚麻损毁的高级火花制止装置，因为农民对此负有连带过失责任，而且连带过失是一种圆满的辩护。
它应该是一种完美的抗辩，或者实际上可以作任何抗辩吗？在过失制度中，如果加害人无过失，那么无论受害人是否过失都将承担事故的全部成本。连带过失抗辩只有在加害人也是过失时才开始起作用。但如果加害人有过失，为什么他竟会逍遥法外而由受害人承担全部的事故成本呢？经济学的答案是，将成本从受害人转向加害人对诱导人们在未来采取合理注意措施没有任何益处。在大多数合适的情况下，双方当事人都已有了采取预防措施的激励：加害人会努力采取注意措施以避免在他疏忽而受害人不疏忽从而引起事故发生时不得不支付损害赔偿；而受害人也会努力采取注意措施以避免发生在加害人注意时的事故成本。由于使过失加害人向过失受害人支付损害赔偿并没有增进效率，所以普通法的传统是允许由受害者来承担事故成本以使法律制度的实施成本最小化。从加害人向受害人的转让性支付将会花费成本。但这决不会因它具有产生有效率行为的激励而增进社会财富。
但是，大部分的州已用比较过失（parative negligence）代替了连带过失，在当事人双方（加害人和受害人）都有过失的情况下可依此减少原告所得的损害赔偿，但又不至于为零。令人惊讶的是，比较过失与连带过失对安全有着同样的效果。让我们回到表6．1，并假设（为了使例子更明确）即使农民最终不采取任何预防措施，他的损害赔偿也只减少10％——而不是依据连带过失原则减除100％。这看起来好像由于他因此面临的只是15美元事故成本（150美元预期事故成本的10％），所以他不会依合理注意要求在预防措施上花费25美元。但这是不正确的。如果他不花费那一数额的成本，那么由于铁路知道不管发生什么它都不会负责任（除非它有过失），所以它就不会尽全部努力在预防措施上投资50美元以防止其135美元（150美元的90％）的预期损害赔偿成本；而农民知道这一点后就会积极承受将亚麻移植至距铁轨75英尺处的25美元成本。不这样做，他将以承担全部事故成本而告终，因为如果铁路对此不负过失责任，那么比较过失原则就不会起作用，因而受害人也不会得到任何补偿。所以，只有当连带过失是责任的完美抗辩时，对安全的最佳资源配置才可能取得。
这并不意味着在连带过失和比较过失之间不存在经济差异。比较过失导致不产生任何资源配置收益的转让性支付，而转让性支付又涉及管理成本。比较过失还将另一问题带进了诉讼——当事人的相对过错（the relative fault of the parties）。这就需要当事人和法院的附加资源支出。而使预测责任程度更为困难，这可能会增加诉讼费用。而且这里看起来还没有一种确定相对过错的客观方法，这只是后面将要讨论的分配共同成本问题的一个方面。依据这些因素，那一种规则（连带过失或比较过失）会产生更多的不确定性是不清楚的。这是一个实证问题，它正如加害人和受害人所分别采取的注意是受不确定性的影响一样。不过，到目前为止的唯一的全规模经验研究发现，在采取比较过失的州的驾驶员不如在采取连带过失的州的驾驶员注意。
比较过失只有在社会需要用侵权制度来向事故受害人提供保障的时候才有经济意义，因为它要求疏忽加害人给予疏忽受害人一些补偿，而连带过失却拒绝给予他任何赔偿。所以，比较过失首先在海事法中站稳脚跟是毫不奇怪的，在这一领域长期以来的避碰规则（the rule in collision）应是：如果两船都有过错，那么每方当事人就都应对两船的全部损害各负担一半。其结果是受损害较轻的那条船就要为另一条船承担部分费用。（近来海事法已向相对过错方向发展。）由于船只和货物价值很大而灾难的几率也很大，所以在现时代之前海运一直是一项极富风险的业务，而且市场保险没法起作用，这样就产生了通过侵权制度进行保险的需求。侵权制度的一些原则就满足了这一要求，而可分性损害赔偿原则（the divided damages doctrine）就是其中之一。它对提供保险但又不鼓励被保险人粗心大意具有良好的功效，因为如果他疏忽而其他碰撞当事人不疏忽，那么他将承担事故的全部成本。当然，由于其同样的特性，这种保险方法也表现出其不完善性。这种情况我们将在本书中数次遇到，承保范围的综多性和保护注意行为激励之间的矛盾关系就是其中之一。
比较过失在海事法中与可分损害赔偿原则有着相似的功效。但为什么在这样一个比在连带过失在侵权法中占统治地位时可更广泛地利用市场保险的年代，会存在一种通过侵权制度来提供保险的愿望呢？这对普通法实证经济理论家来说却感到迷惑不解。
另一种重要的受害人责任原则是风险自负（assumption ofrisk），它在完全阻止损害赔偿的追索方面与连带过失是相同的，但在经济学能够阐明的重要方面却与之不同。假如一个人在进滑冰场时完全意识到有摔倒的可能且还非常小心，但他最后还是跌倒并受了伤。他可能在这种意义上是极端注意的了：假设决定进入冰场，他就像适当的滑冰竞赛者那样进行活动。但其遭受的风险在汉德公式看来可能是过度的。假设将速度限制在每小时2英里，那么滑冰场所有者就能以对顾客来说好像微不足道的时间成本避免了价值重大的事故成本。然而他将依风险自负抗辩而不对受害顾客承担损害赔偿责任。
为了理解这一抗辩的经济功能，我们必须要问：为什么顾客不要求滑冰场所有者采取更为安全的预防保护措施呢？这有几种可能性：
1．汉德公式被误用了。更低速度限制的成本不是微不足道的时间成本，而是竞赛刺激感受的实质性减损。
2．汉德公式运用得过于狭窄。对受害人而言，不去滑冰从而避免事故是很容易的。在作出一种行为时的注意是预防措施的一种方法，而另一种方法是不作这种行为或少作这种行为。我们将会明白，注意程度变化和行为频度变化之间的区别是理解作为侵权责任标准的过失和严格责任之间选择的关键所在。
3．滑冰场的速度对大多数人来说可能是一种不适当的危险，但这一特定的滑冰场却吸引着那些技艺上高于普通水平的滑冰者。这样，风险自负抗辩就使对避免危险有不同能力的人们依其行为的不同危险程度而分类，并从而对与理性人规则的接合起一定作用。
4．滑冰场吸引了风险偏好者。汉德公式假设人们风险中立，并因此将鼓励潜在加害人采取对偏好风险的潜在受害人而言是过度的预防措施。
还有另一个受害人过错原则（the rule of victim responsibility）（正如我们已看到的那样，这是一个用作关于风险自负的不确切的术语），即土地所有者对非法侵入者受到的过失伤害不负责任，虽然这一原则趋于衰落并受到各种例外的限制。这看起来好像是与汉德公式相矛盾的，但只要注意到在通常情况下非法侵入者仅仅以不侵入就能比土地所有人以更低的成本预防事故，那么它就与汉德公式相协调了。如果非法侵入者的事故避免成本更高，那他可以买下这块土地（或地役权），这样他就不再是非法侵入者了。这一规则也就起到了（迄今为止读者已明白的）鼓励可行的市场交易而非法律交易的作用。
然而，土地所有者和非法侵入者之间的交易有时也是不可行的。如在普卢夫诉帕特南案（Ploof v．Putnam）中，原告因遭遇风暴而试图在被告码头系泊。被告的一名雇员不允许该船系泊。结果该船为风暴所损毁。原告为此提起损害赔偿诉讼。原告遭遇风暴时能非法侵入被告财产的意义是很大的，而被告防止原告船舶受损的成本是很小的，所以在那种情况下的靠岸权（landing right）谈判几乎是不可能的。
但原告可能也该对由其引起的被告人码头损害负法律责任。这样的责任是保障真正成本合理的救援、鼓励码头所有者与处于危难中的船舶合作并对码头进行适当投资所必需的（参见6。9）。简言之，就是要模仿交易成本不抑制交易的情况下已经会发生的市场交易。（码头所有人也因他人使用其码头而应得到费用吗？参见4。13。）在公共紧急避险（Public necessity）情况下，如消防部门为了扑灭火灾而拆毁一座房屋，就不要求赔偿。这表示了普通法管制的一个通常方法：鼓励通过成本外在化（对被拆毁房屋的主人造成了成本）而提供外在收益（使城市其他房屋免受火灾）。
在普卢夫诉帕特南一案中，如果被告不是竭力地不允许原告船舶系泊，而只是以码头没有得到很好的整修而在原告试图将其船系泊时码头倒坍为由，那么他就不可能被裁定为过失。由于船舶邻近这码头时它正处于危难境地的可能性也许很小，所以依汉德公式，码头的适当维修就不再是成本合理的预防措施了。但在原告船舶试图靠岸时，严重事故的可能性就高了，同时预期事故损失也很大，而事故避免的成本却是很小的。这样看来，普卢夫诉帕特南一案是最后明显机会原则（the last clearchance doctrine）的特殊运用。当一个人把铁轨当作道路行走时，由于他是非法侵入者，所以铁路就没有义务进行仔细观察警戒（参见3．5）。但如果机车乘员正好看到了他（并认识到他没有意识到火车的到来），那机车就必须鸣笛并采取一切可能的预防措施避免将他撞倒。即使只要非法侵入者离开轨道就能以低成本来预防事故，但如果当火车撞倒他时司机能以更低的成本避免事故，那么这成本就比预期事故成本低得多。另外，这一案例还可被看作这样一种情况：虽然受害人预防事故的成本要比事故成本低，但加害人预防事故的成本却更低。
但是，上述分析没有注意到这样一个事实：如果没有最后明显机会原则，那么非法侵入者可能会少些（为什么？），并由此可能不会产生比有这原则时更多（或甚至更少）的事故。但这一观点又忽视了事故经济分析中的另一种复杂性：即注意的盖然性（probabilisty）特征。越过双车道公路中心线是一种过失行为，但每人都会偶尔这样做，因为设法采取驾驶技术使越线可能性下降至零（或非常接近零）是需要很高成本的。有些注意的人偶然会认识到他们自己为非法侵入者，这表明我们并不要求将非法侵入的可能性减至零。并且，由此产生的最后明显机会原则只是轻微地减损了不非法侵入的激励，但这一事实并不对此构成决定性反对意见。
6。5严格责任
严格责任（strict liability）的意思
