法律的经济分析-第23部分
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穿3…4倍并具有更高价值，但这种差异通过一般观察或触摸是不能明显表现出来的。E可能愿意为其衬衫的较高耐穿件提供担保，但是，如果他的允诺在法律上不具有可实施性，那么消费者可能会怀疑他的声称的可信度，从而可能转而购买D的衬衫。这样，就会导致非最优结果。
这并不意味着，没有契约法，自愿交换制度就会完全失败。在社会中，存在着没有正式法律实施机制的契约和国家间认可其主权的非法律约束的契约。那些已被人识破的不能履行其应尽交易义务的人，将会发现将来无人愿意与之进行交换。这对那些利用契约另一方当事人的弱点和履行相继性的弱点（the vuInerability due to the sequential character of performance）而进行欺骗的人来讲，是一种成本很高的惩罚。不是以书面明示，就是以参照习惯的方式，总还能对当事人从事交换作出比有法律效力的契约方法更为明确的限定。交易当事人各方会特别渴望使可能会引起欺诈费用的误解最小化，因为这种费用的诉讼的被指控人会发现，与契约权有法律强制性相比，这种方法使他在将来更难以与其他人进行交换。
虽然一种纯粹的自愿交换制度可能不会是有效率的。且莫说有关维护信用的机构和管理保证金存放（特别是在保证金回归没有法律强制的情况下）的成本，自我保护不是总会奏效的。虽然打算违约的人会考虑到这会引起将来愿意与之立约的人的减少，这会给他带来成本，但违约的收益可能会超出这些成本。他可能很老了，或者（一种相关观点）某一特定契约可能会减损他所有未来希望订立的契约，或者他可能不依靠于契约而是在未来能以付款交货（cash…and…carry）为基础很好地活动。
所以，契约法的基本功能（至少自霍布斯时代起就被这么认为）是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为，以促进经济活动的最佳时机选择（the optimal timing of economicactivity），并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施。但是，一方当事人所采取的机会主义行为也并不总是很明显的。假设A雇佣B为其画一张“令其满意”的像。B却画了一张让肖像鉴赏家称赞的像，虽然它还没有达到由他们以契约价格购买的水平，而A却放弃了这张像，并拒绝提出任何理由。如果A的决定不是善意作出的，那他就应被认为是违约。善意（good faith）是每一契约的默示性条款（implied term），它在这里意味着不企图利用在契约条件下履行的相继性的弱点而欺诈对方当事人。没有任何人自愿将自己置于任契约另一方当事人摆布的地位。所以，如果当事人已考虑到恶意（bad faith）的可能性，那么他们就应该明确禁止它，这一假设是合理的。
法律应该进一步将契约解释成对A方的默示的合理性责任（implied duty of reasonableness）吗？这是不应该的（事实上也没有这样做）。双方当事人可能意味着A是B履约准确度的唯一判断者。契约语言作出了这样的提示，尽管这不是结论性的。并且，这种暗示要通过考虑决定A应该喜欢这张像（事实上，通过他是善意行为的这一假设而确认他对那张像片不满意）的法官或陪审团的权能而得到进一步的确证。但在另一方面，虽然契约包含了同样的语言，但它却是为了油漆一个工厂的外墙，那么法院就可能判决为双方当事人无意使买方的奇想成为卖方服从的尺度，因为法官和陪审团可能会在没有很大困难的情况下决定油漆工的工作是否与其日常效果相适应。
我们可以换一个例证。A（生产商）将其在某一地区的独家经销权授予B（销售商），即，A同意在契约期限内不向该地区任何其他人销售其产品。在法官本杰·卡多佐的著名法官意见中，法院认为，独家经销权契约包括着销售商应尽其最大努力销售供应商产品的默示条件。如果没有这样的条件，B就可能只要不销售A的产品而销售其他制造商的产品就会使契约对A毫无意义。这一契约就成了完全的单方契约（one－sidedcontract），当然这可能不是他们所希望的。
这一例证体现了机会主义的另一名称——垄断。生产商和销售商之间的契约由于其剥夺了生产商向其契约规定地区内的竞争销售商销售其产品的权利而使后者获得一种垄断权。法律假设当事人双方不会希望销售者无代价利用垄断权，所以它就加入了最大努力条件。
人们可以对这种方法提出质疑。人们可能会认为，如果生产商需要这样的保护，他就会通过谈判而取得这种保护；如果他不是这样，可能因为当事人双方都愿意避免对“最大努力”的含义进行诉讼的可能性，而代之以依靠销售商对未来契约的兴趣、短期契约、在契约中包含允许每一方当事人在短期通知后终止契约的条款等方法，保护生产商免受销售商利用契约授予的垄断权对其造成的损害。换言之，契约保护中的有些分歧是审慎的，这是机会主义危险和诉讼的直接和间接成本（包括误判风险）之间权衡的产物。
至于防止误解的说明（caveat），我们认识到了契约法除了防止机会主义行为之外，它的另一个重要功能是：通过加入遗漏条款而使当事人的协议变得更为完满。这一功能也与契约履行的相继性有关。对当事人而言，履约所花的时间越长——并且应记住，履约必须包括交换所打算取得的未来服务的全部流量——就越难预测可能影响履约的各种偶发事件。而且，有些偶发事件是很不容易被发现的，虽然在当事人明知其可能发生这一点上是可预测的。所以细心策划以解决它们所需的成本可能会超出其收益，尤其在这些收益是以偶发事件实际发生的可能性低所计算时是如此。如果它们将会或实际已发生，由法院“起草”处理这种偶发事件所必备的契约条款成本可能会更低。偶发事件中有两种类型是密切相关的：事件发生频率越低，当事人考虑它们的可能性就越小，他们这种忽视是一种对与收益有关的信息成本的理性反应。
要求法院将契约应用于当事人没有预见到的偶发事件的任务是，设想如果偶发事件已像现在这样发生时，当事人在契约中对此作出如何的规定。在契约语言中，经常会有一些线索，但也常常没有，法院在那时就不得不进行经济学的思考——即可能不得不对什么是处理这一偶发事件最有效率的途径作出判定。因为这是决定当事人已作出如何规定的最好方法。事实上，每一方当事人只是对其自身利润感兴趣，而决不会对共同利润感兴趣。但是，共同利润数额越大，每一方当事人能“取得”的那一份就有可能更大些。所以，他们相互都对履约成本最小化感兴趣，法院就能利用这一点，而依据当事人在订立契约时可能会赞同的思路来充实、弥补契约的不足。你能理解这与科斯定理和解决飞机噪音问题的合并方法之间的类似之处吗？（上述两个问题均在上一章中讨论过）
在当事人的意图（由于契约言语或甚至由于契约陈述的内容）与法院认为应当加入的有效率条款有差异时，怎么办呢？如果法律从经济学那里得到暗示，起决定作用的是效率还是当事人意图呢？很奇怪，应是后者。进行交易的人——将钱投到应投的地方——通常总比法官或陪审团（他们对当事人签约时开始做的事既没有个人利益所在又没有直接的了解）能更可信地判断其自身利益。所以，即使契约法的目的在于促进效率而不是依契约实施承诺，实施当事人可确认的协议内容可能是一种比当协议表现为无效率时拒绝执行协议时更有效率的达到其目的的方法。（明确的）协议与效率之间的差异性还可能是错误。无行为能力或其他认为明确协议不能在实际上促成当事人共同目标的理由存在的重要线索。
这里有一个经济分析如何被用以填补契约中遗漏条款的例证。A向B购买货物，并要求在一个月内交货。而在一个月内，B的仓库被火烧毁而货物也致灭失。契约对交货前损失风险的置配没有作出任何规定。但由于A在自己的仓库能以较B更低的成本防止火灾（或投保火灾险），所以如果他们考虑到了这一问题，当事人双方就会将风险分配给A，即使他不再“拥有”这一货物。而且，这是法院在没有任何当事人意向证据的情况下应该作出的安排。这一研究提出了决定货物买卖中什么保证（具有法律强制性的允诺）应被认为是默示的普遍规则。制造商只在其原先控制的履约范围内，而且仅仅在这些范围内（而非在买方的控制范围内），提供货物担保。这样，他就被认为是默示地保证了货物适于预定使用，但并不保证它们将无限耐用。它们的耐用性可能在很大程度上取决于买方如何使用它们，这是买方控制下的一个问题。
威斯康星州曾经雇了一位名叫本特利的工人在州建筑师的指导下给州议会大厦修建侧厅。本特利忠实地按建筑师的设计进行施工，但由于设计不良，侧厅在建成后不久便倒塌了。州对本特利提起诉讼，其理由是他早已保证他的工作能避免此类不幸事件。契约对此没有任何规定。很明显，当事人双方都没有想到侧厅会由于建筑师设计的问题而倒塌，最后，以州败诉而告终。初看起来，这好像是一个正确的经济结论。因为，州能通过更谨慎地选择和监督建筑师而以比本特利这样做更低的成本防止这一不幸事件的发生。即使这样，还有可能这样争辩：契约的目的之一就是保障州不受任何原因造成的侧厅倒塌之害。因为保险是处理这种无法预测的偶发事件的途径之一，而契约又常常是保险的方法之一（参见4．5）。但是，本特利不可能比州更适于当保险人。本特利可能会不得不停工或购买保险单，而州却可以通过自我保险（self…insure）而防止这种异常风险。
至此，我们已对契约是交换（在上一章中，这一术语为财产权转让）的侍女这一观点作了非常仔细的探究。但正如以下例子所示，这一问题的考察还过于狭窄：
（1）一个富人豪爽地允诺资助我完成大学学业。我就放弃了我的业余工作，然而他后来又翻悔违约，使我又无法谋取一个新的职业。
（2）A允诺在“ 12日”交货给B。B认为是本月12日，但实际上A指的是下月12日。因为他不可能像B（他不知道）期望的那样快给其交货。
（3）钢铁公司A同意在60天之内将钢铁交给桥梁建筑公司B，但结果由于A碰到了一次未经工会同意的罢工而使之无法交货履约。
在以上这些例子中，没有一个存在交换当事人一方拒绝履行其契约义务的问题。在第一个例证中，不存在交换。放弃我的业余工作不会对作出允诺的富人有何益处。他甚至可能都不知道我已放弃了工作。在第二个例证中，在事实上或在意图上也不存在交换问题，当事人双方意指的是不同的交易。在第三个例证中，是允诺人无力控制的情势变迁阻止了履约。在所有这三个例证中，关于对不履约者施于处罚这一问题，还存在着经济学上的争议。
富人的无效允诺导致了一旦违约时
