法律的经济分析-第13部分
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可能会出现这样的情况：即沉没财宝和专利发明没有多大差别，而且专利权引起的经济问题与被抛弃财产引起的经济问题具有惊人的相似之处。思想在一种意义上是被创造的，但在别一种意义上是被发现的。假设，如果通过赋予专利权而允许其他人使用，那么无论哪一位新产品的发明者都能将其专利权出售给厂商而获利100万美元。再假设该发明的成本是25万美元。其他人也将竭力抢先发明这种新产品。竞争会使它能被更早地发明出来。但假设它只是早了一天，那么，早一天拥有这种新产品的产值将比在发现上重复全部投资的成本小。
3．3知识产权
正如前面所阐明的那样，经济学家并没有感到有形产权与知识产权的不一致性。尤其是财产权的动态原理已经能被运用于我们称之为发明创造的有用思想。假设，发明一种新型的食物搅拌机的成本是1000万美元，发明出来后生产和销售这种搅拌机的边际成本50美元（为什么1000万美元不是边际成本？），估计需求量为100万台套（在此我们可以不考虑因搅拌机价格所引起的需求变化的事实）。除非生产厂商可对每台搅拌机收取60美元，否则他就无法补偿其发明成本。但如果另一个生产厂商面临同样的边际成本，（如果没有专利存在）竞争将使价格降至50美元，补偿发明的努力将告失败，而如果生产厂商预见到这一点，他开始就不会去从事发明：如果他不能收获，他就不会播种。而且，在一个没有专利的世界里，发明活动也严重地偏向于可能被保密的发明，正像完全无财产权（像我们在3．1中看到的）会使生产偏向预先投资最小化的产品。由此，我们有了专利权。但是，法律还是运用各种手段努力使专利制度导致的重复发明活动（我们在前面认识到）的成本最小化。这里是四项措施：
1．专利权不具永久性，它在17年以后终止。这降低了专利权对所有者的价值，从而也减少了致力于取得专利的资源量。
2。 如果发明是“显而易见”的，那它们就不可能被授予专利权。从使用角度看，这里的显而易见性（obviousness）意味着以很低的成本就可发现。发现的成本越低，就越没有必要用专利保护来刺激发明活动的进行；并且，如果允许专利保护存在，那么过度投资的危险性就会更大。如果一个价值100万美元的主意，其发现成本为1美元而不是25万美元，那么由于授予专利权而引起的重复投资的浪费量将会更大，并有可能超过249，999美元。
3．专利权应在早期授予，即专利权的授予应在其达到商业可用性之前，以阻止成本昂贵的开发工作的重复。
4。 基本思想（例如，物理学定律）就不具有专利性，尽管它们具有极重大的价值。在昂贵的原子…粒子加速器产生之前，基础研究在总体上不需要太大的支出，所以专利保护就可能会使过多的人从事基础研究。通过在相当狭窄的意义上将专利定义为“有用性（useful）”发明，专利法认为（虽然仅以不精确的形式）发明在其进入市场之前可能会需要较高的开发成本。但是，基础发现的非专利性，像专利限制条件一样，可能不仅仅反映为对取得专利成本的关心，而且还有一个鉴定、识别的问题。这与野生动物的情况一样。思想不像土地一样有一个稳定的有形处所。随着时间的推移，对体现了某一特定思想的产品进行鉴别就变得越来越困难。由于对基础思想具有许多不同的运用，所以对体现它的产品进行鉴别也是很困难的。
专利制度的成本，除了对过度的发明投资的潜在诱引作用外，还包括在价格和边际成本之间拉开距离，从而将产生本书第3部分中探讨的结果。一旦一项发明产生了，它的成本就沉淀了。在经济学意义上，其成本即为零。因此，包括了发明者专利权许可费的价格将超过将发明具体化的产品的机会成本。但是，据分析，这一差距的成本与在土地上建造围栏以划定财产权的成本是一样的。这是用财产权制度进行资源配置所无法回避的成本。
知识产权为我们提供了许多财产权经济学有意义的例证。在此，我们只能讨论其中的一部分。鉴于商业秘密是专利授权常用的替代制度，我们可以从此开始。一个坚信其对加工生产方法保守秘密的时间会长于专利保护时间的生产厂商就会决定依靠商业秘密法而放弃寻求专利保护。他将节约成本和避免专利过程的不确定性，而且他不必像其申请专利那样披露其方法（披露将使其竞争者可在专利失效后同样使用其方法）。
商业秘密没有时效限制，而且还存在这样的事实：商业秘密的持有人不必证明其商业秘密符合专利法中的新颖性、非显而易见性等准则。其结果看起来好像是专利法的一个漏洞，而且会使人们用过度的资源来保守秘密。但我们应该认识到，商业秘密是一种受到严厉限制的权利。在极大程度上，商业秘密法所防止的全部行为是不当使用（通过侵权或违约）商业秘密；竞争者可以通过独立发现、甚至是商业秘密持有人产品的反向工程（reverse engineering）和利用持有人意外披露的商业秘密而进行随意、免费的使用。实际上，竞争替代了作为过度投资（无论对保守还是揭开商业秘密）制约的专利法的证据要求和有效时限。如果商业秘密很容易被独立性的创造工作所发现，那么商业秘密的持有人花费资源保守其秘密就会所获甚微；而如果商业秘密富有独创性而在专利保护期限内不可能被独立的努力所发现，那么商业秘密所授予的更长的保护期限将对进一步的创造活动提供适当的鼓励。
当然，创造性努力重复的风险依然存在，但也许没有那么大了。如果商业秘密很容易被很小的独立性努力所揭开，那么持有人就如我们指出的那样不会有激励去保守其商业秘密；但在任何情况下，因重复创造造成的资源浪费都会很小。如果商业秘密只有用大量的投资才能被揭开，但针对预期收益而言其支出是值得的，那么商业秘密的持有人就不得不担心：如果他不对其秘密产品和方法采取专利保护，他的竞争者将会这样做。发明人对一项已开始使用的发明申请专利的1年宽限期期满后，发明人可以既不用专利保护其发明，又不（如果他已对此保守秘密）防止独立发现人去对此申请专利保护。所以，我们可以预计，商业秘密持有人只有在竞争者花很大的开支都很难独立发现其秘密的这种少有的情况下才会在保守其商业秘密上耗费大量资源，而且如果这种努力的收获是明显的，那么竞争者就不会在此有花费，从而也就不会引起资源浪费。
版权法在授予有时间限制的权利方面与专利法相同，但在允许独立发现方面却与商业秘密法相同。后一特征的理由可能是，专利只保护可以和确实在专利局编入索引的发明，而版权却保护句子、音乐段落、建筑设计蓝图详细内容和其他表达的细节等范围很广的东西，它通过使人们很难获得相关版权保护资料的全部内容而保证其不受侵权；而有些非故意的模仿是不可避免的。
现在对版权的有效期限制（作者死亡后加50年）过于宽泛，以致于人们会提出这样的疑问：法律为什么不索性授予永久性版权保护呢？存在吸引过度的资源用于生产版权保护性作品的危险并非一种解释；作为一种对现价贴现的结果（参见6．11），你有权取得版税的书中的那些知识，在你出版其50… 100年之后，不可能影响你今天的行为。土地的财产权是永久的，为什么书的财产权不是如此呢？一种理由是，让无人所有的土地闲置（比如说是有时间限制的财产权期满的结果）比让无人所有的知识产权闲置更无效率。从理想的角度看，所有的土地都应该被人们所有，以防止与我们已讨论的自然放牧所引发的问题有关的充溢外在性（Congestion externality）。但是，我们将简要地提及一个重要的例外，有关信息和表达，不存在同样的问题。A使用某条信息不会给B使用该信息增加成本。
第二，当我们很自然地假设知识产权的范围（包括期限）代表了知识产权创造者与使用者之间所达成的一种利益平衡时，创造者本身也可能得益于对其权利的限制。大量的诗歌、小说、剧本、音乐作品、电影和其他创造性作品（包括发明）在很大程度上是建立在比其更早的创造性作品基础上的——从早期作品处借鉴故事情节、戏剧角色、隐喻、和音的级数、摄影角度等。对早期作品的版权保护范围越广，创作后续作品的成本就越高。所以，当版权保护范围的扩大将提高作者从销售或许可其自己的版权所取得的预期收入的同时，也将增加其创作他所拥有版权的作品的成本。最终的选择决定了有效期限制度。因为当未来收入增加所造成的现值的增量（如我们所说）可以被忽略不计时，如果没有早期作品处于公共使用领域而供人们在不支付版权费用的情况下用于创作新作品（由于永久性版权的存在），那么作者的成本就会很高。
这里有限制的版权所有者的权利在实际上是如何增加版权价值的另一个例证。版权法的合理使用原则（fair use doctrine）允许书评作者在未经版权持有人许可的情况下从书上摘录片段。这降低了书评的成本，从而增加了书评量，而作者作为一个团体也从中受益，因为书评是一种免费的广告。即使是批评性的书评也能促销，因为至少它比没有评论要好。况且，大多数书评仍是赞扬性的。
而且，书评是一种尤为可信的广告，因为它们没有被广告主（即图书出版商）所控制。如果作者可以通过拒绝授予摘录许可而审查书评，那么书评就不可能比付费广告更为可信。即使某个作者会偶尔得益于拒绝授予评论对图书的合理使用，但作为一个团体的作者仍将因此受害。
当书评确实降低了图书的销量时，并不是因为它（像通常版权侵权那样）满足了人们对图书的需求（书评成了被评论之书的最近似的替代者），而是因为它提出了图书的不足而在并不妨碍有价值的知识产权的回报的条件下提供了有价值的信息。作者因其所创造的知识产权缺乏价值为人注意而造成了损害，这并不是旨在促进知识产权生产的法律所要防止的损害。
联邦最高法院认为，即使不向版权所有人支付特许录制权的版税，合理使用原则也允许销售用于录制电视节目的录像机。许多人用他们的录像机录制在他们认为不方便的时间播放的节目和他们想再看几次的节目。这种使用即使不支付版税也会使版权所有人得益。大量的节目都由广告主购买，观看者越多，他们支付的费用就越多；录像机通
